南宁师大杨剑锋博士:吃狗肉是否一种宪法权利?禁止吃狗肉的规定,破坏中国传统饮食文化吗(≧ω≦)

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26年4月23日，我硬要去南宁师范大学法学与社会学院就“宪法案例分析原理”向师生讨教。杨剑锋博士进行了精彩的与谈，今天与大家分享杨老师的与谈与敝人回应。

杨剑锋博士官方玉照

感谢谢老师的精彩讲座，对我非常有启发！

我尤其感兴趣的是谢老师关于比例原则审查中均衡性审查的部分。深圳在疫情期间出台了一个禁止吃狗肉的规定。如果按照西方的标准，吃狗肉是不文明的。深圳是一座非常国际化的城市，禁止吃狗肉可以在国际上提升深圳的形象。深圳在疫情期间推出这一政策，在我看来，是蓄谋已久的。平时推出这一规定，可能会面临很大的阻力。而在疫情期间，以防止传染病传播的名义推出禁令，这样的阻力会小一些。

但问题在于，吃狗肉是中国传统美食的一部分，也是中国传统文化的一部分。难道为了为了国际形象，就可以破坏中国的传统饮食文化吗？这是否不符合比例原则？

敝人不才回应(≧ω≦)

谢谢杨老师，您的问题非常有意思。我们确实可以在比例原则的框架下对此展开分析。比例原则涉及的是公共利益和个人权利之间的权衡。不过，您只提到的传统饮食文化保护与维护城市形象这两项公共利益。您的问题似乎是，两项公共利益之间发生冲突时，公共权力如何决定？一般说来，如果两者都是公共利益，冲突的裁量空间较大。关键是，如果不涉及基本权利，则也就不可能侵犯基本权利，从而不需要适用比例原则。只有在涉及公民基本权利的情况下，才应当对公权力的行为进行审查，在公民基本权利与公共利益之间作出权衡。

虽然您没有提，但这个案例也涉及了公民的基本权利。理论上，这可能涉及吃狗肉者、以及相关从业者的基本权利。我们分别展开分析。

对于喜欢吃狗肉的公民来说，禁止吃狗肉是否构成对他们某些基本权利的限制？然而，考察我国宪法上的基本权利清单可知，很难说中国宪法规定的哪一项特定的自由权包含了“吃狗肉”的权利。我国宪法没有像德国基本法那样规定一项“一般行为自由”（德国基本法第2条第1款），因此也不能主张吃狗肉属于一般行为自由保护的客体。既然吃狗肉的行为并不属于任何一项自由权的保护范围，也就不可能侵犯吃狗肉的公民的基本权利。基本权利的审查到此终结。

还有一部分公民是从事狗肉相关产业的，比如饲养、运输、屠宰以及经营狗肉餐馆的人。相关经营活动都是合法的，受到经营自由的保护（其宪法依据为劳动权条款。对经营者而言，劳动权保护其进行经营的自由，可以可以称为经营自由）。

相关禁令使得他们无法继续其经营活动，构成对其经营自由的干预。

这一干预是否能够得到正当化，取决于禁令是否符合比例原则。首先需要确认这一禁令的目的是什么，并分别围绕相关目的，开展比例原则审查。我们不知道深圳市提出了什么目的，但联系当时的背景，大概率是主张传染病防治。这一目的具有正当性。然而，禁止吃狗肉是否能够达到这一目的，是存在疑问的。如果有证据证明吃狗肉导致传染病传播，则这是符合适当性原则的。根据常识，吃狗肉应当并不会导致传染病传播，因此，为了防止传染病传播而禁止吃狗肉，不符合适当性原则，从而也就违反比例原则。

禁止吃狗肉，第二个可能目的是动物保护。动物保护无疑是一个正当的目的。那么，禁止吃狗肉是否能够达到动物保护的目的呢？这一点是存在疑问的。对于肉狗（专门饲养用来屠宰、加工成狗肉的犬只，也被称为肉食狗）来说，如果禁止吃狗肉，则其根本就不会出生，这就构成了一个悖论。当然，动物保护还可以从另外一个角度来理解，即并非是禁止宰杀作为食物的动物，但是宰杀过程应当将动物的痛苦降低到最低限度。如果追求这种意义上的动物保护，则正确的做法并非是禁止吃狗肉，而是要求宰杀过程尽可能减少肉狗的痛苦。因此，深圳市也不能以动物保护为由，来禁止吃狗肉。

第三个可能的目的就是提升城市形象。尤其是对西方人而言，吃狗肉被认为是不文明的。因此，禁止吃狗肉能够提升城市的形象，这是符合适当性原则。这一措施，也是符合必要性原则的。关键在于是否符合均衡性原则。这一措施能够提升城市形象，但这一公共利益有多么重大，是一个见仁见智的问题。需要注意的是，在提升城市形象的同时，这一措施也对中国传统饮食文化的传承与发扬产生了负面影响，从而损害了保护传统文化这一公共利益。一定程度上，这两项公共利益就在一定程度上相互抵消了。在天平的另外一边，是从业者的经营自由。对于相关从业者来说，这就断了他们的生计，使得他们无法继续从事相关行业，这构成了对他们的营业自由的严重限制。就此而言，这一措施是否符合均衡性原则，存在很大疑问。如果它并不符合均衡性原则，则也就违法比例原则，从而构成对从业者的经营自由的侵犯。退一步而言，即便要出台这一措施，也应当给从业者一定的过渡时间用于经营转型，这就能够减低这一措施对其的影响。

再次感谢您，杨老师！